Au cours des derniers mois, le Conseil d’Etat a rendu des arrêts intéressants permettant de préciser l’office du juge du référé précontractuel.

Par un arrêt en date du 11 juillet 2018, n°418021, le Conseil d’Etat a précisé quels étaient le délai de consultation du marché et le contrôle que devait en faire le juge. Pour mémoire, l’article 67 du décret du 25 mars 2016 prévoit un délai de consultation minimum de 30 jours. Or, celui-ci peut dans certaines hypothèses s’avérer insuffisant au regard de l’objet du marché. Le Conseil d’Etat indique alors que le juge doit, lors de son contrôle, vérifier que le délai de consultation n’est pas « manifestement inadapté à la présentation d’une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres ».

Par le même arrêt, le Conseil d’Etat invite également le juge du référé précontractuel à apprécier le caractère autonome de chaque candidature. Ainsi, dans cette hypothèse, chaque candidat ne pouvait postuler qu’à 5 lots maximum et être déclaré attributaire de 3 lots maximum. Or, parmi les candidats, l’un ne disposait pas de moyens propres mais dépendait d’un autre candidat. Les sociétés ayant été déclarées attributaires de plus de 3 lots, le juge des référés avait décidé d’annuler la passation au motif pris que les deux sociétés devaient être regardées, de fait, comme un seul et même candidat. Cette jurisprudence invite le juge à rechercher une concurrence effective entre les candidats.

Par ailleurs, en matière de marchés de travaux, la cour administrative d’appel de Lyon a rendu le 30 août 2018, n°16LY03025, un arrêt intéressant sur la question relative au paiement direct des sous-traitants après l’établissement du Décompte Général et Définitif (DGD).

En l’espèce, le sous-traitant d’un marché de travaux conclu par le département de la Haute-Savoie pour la construction d’une galerie paravalanche avait adressé, après l’intervention du DGD, une demande de paiement direct de sa rémunération due au titre de prestations supplémentaires exécutées pour la livraison de l’ouvrage.

La cour administrative d’appel, rappelant ainsi le rôle couperet du DGD, rejette cette demande en faisant valoir qu’elle aurait dû être présentée en temps utile, c’est-à-dire avant l’établissement du Décompte Général et Définitif. Postérieurement, « le maître de l’ouvrage doit alors être regardé comme libéré de son obligation de paiement direct ».

Cet arrêt confirme la jurisprudence particulièrement rigide relative aux conséquences de l’établissement du DGD au regard des relations contractuelles des intervenants (voir par exemple Conseil d’Etat, 6 novembre 2013, Région Auvergne, n°361837) et invite à la plus grande prudence au moment de son établissement.

Newsletter rédigée par Muriel FAYAT, associée, et Arnaud VERMERSCH, avocat.