Pour la newsletter du mois de novembre, il nous est apparu intéressant de revenir sur l’utilisation des sous-critères dans les marchés publics, le Conseil d’Etat ayant rendu un arrêt sur ce sujet le 9 novembre 2018 (n° 413533). 

En effet, le Conseil d’Etat a jugé que le sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations est sans lien avec la valeur technique de l’offre.

Dans cet arrêt, une communauté de communes avait indiqué que le critère de la valeur technique serait décomposé en quatre sous-critères : la pertinence des moyens mis en œuvre pour respecter le planning, la prise en compte de la sécurité, la pertinence des procédés mis en œuvre et la pénalité pour dépassement du délai fixé dans l’acte d’engagement.

Le juge souligne que la question des pénalités est un élément d’encadrement de l’exécution du contrat sans rapport avec la qualité technique des offres présentées. Cet élément peut d’autant moins constituer un critère d’appréciation qu’il n’a pas vocation à être nécessairement appliqué. De plus, dans l’hypothèse où de telles pénalités seraient mises en œuvre, le juge peut être amené à diminuer le montant contractuellement prévu en cas d’abus.

Cet arrêt rappel le risque que présente l’ajout de sous-critères dans un appel d’offres. En effet, si la mise en œuvre de critères d’attribution est une obligation règlementaire (article 52 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics), rien n’oblige la personne publique d’ajouter des sous-critères. Néanmoins, dès lors qu’elle l’aura fait, elle devra strictement s’y conformer.

Pour la personne publique, il convient par conséquent d’évaluer la nécessité d’un tel ajout dans le cadre de son appel d’offres. Pour les sociétés candidates, il est important d’analyser la nature des sous-critères dans un premier temps, puis d’examiner avec attention leur mise en œuvre dans un second temps.

Ainsi, il est capital de prendre en compte le fait que la mise en œuvre de sous-critères expose la personne publique à un risque contentieux plus élevé, s’ils sont mal choisis par rapport à l’esprit du contrat ou s’ils sont appliqués de manière irrégulière.

Cet arrêt du Conseil d’Etat du 9 novembre 2018 rappelle qu’il est préférable de privilégier l’exhaustivité en se limitant aux obligations légalement prévues par la règlementation relative aux marchés publics, au risque de voir le marché annulé.

Newsletter rédigée par Muriel FAYAT, associée, et Kenza SAHEL, avocate.