La crise sanitaire que nous traversons impose la mise en place de dispositions spécifiques prenant en compte les circonstances particulières auxquelles sont confrontés l’ensemble des acteurs de la commande publique.

C’est l’objet de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19.

La synthèse ci-dessous expose les principales informations relatives aux aides et mesures d’accompagnement mises en place afin d’adapter les règles de procédure et d’exécution des contrats publics durant cette période.

1- Le champ d’application de l’ordonnance Covid-19

• Contrats visés: L’ordonnance est applicable aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas. Elle englobe ainsi l’ensemble des contrats administratifs, qu’ils soient conclus par des personnes publiques, des personnes morales de droit privé ? pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices.
•  Période: L’ordonnance s’applique aux contrats en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, augmentée d’une durée de deux mois. La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 entrée en vigueur le 24 mars, instaure un état d’urgence sanitaire pour trois mois (donc, en l’état, jusqu’au 24 juin 2020. La période s’applique donc jusqu’au 24 août 2020. Elle s’applique également aux procédures de passation en cours et à celles qui sont lancées pendant la crise sanitaire.
• Ressort territorial: L’ordonnance s’applique sur tout le territoire y compris dans les départements et régions d’outre-mer.

2- L’aménagement des procédures de passation en cours

•  Délais de réponse aux appels d’offres: Les délais de réception des candidatures et des offres sont prolongés d’une durée suffisante pour permettre  aux opérateurs économiques de déposer leur dossier dans les temps. La durée de cette prolongation est déterminée par l’acheteur au regard notamment de la complexité́ des dossiers à constituer.
• Modalités de mise en concurrence: Les autorités contractantes peuvent organiser des modalités alternatives de mise en concurrence. Par exemple, les réunions de négociation en présentielles peuvent être remplacées par des réunions en visioconférence.

 3- La prolongation de la durée des contrats

• Prolongation par avenant: Le contrat arrivant à échéance pendant l’état d’urgence sanitaire et ne pouvant faire l’objet d’une nouvelle procédure de mise en concurrence peut être prolongé par avenant.
• Durée maximale: Cette prolongation est limitée à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois ainsi que de la durée nécessaire à la mise en œuvre de la procédure de mise en concurrence.

Dans l’hypothèse d’une prolongation de l’état d’urgence sanitaire, un nouvel avenant de prolongation du contrat pourra être signé.

 4- Le possible recours à un tiers en cas de défaillance du cocontractant

• Solution à la défaillance du titulaire: En cas de défaillance du titulaire, l’exécution des prestations qui ne peuvent souffrir d’aucun retard peut être réalisée par un tiers. L’ordonnance précise que l’exécution du marché de substitution ne peut pas être fait aux frais et risques du titulaire.
• Clause d’exclusivité: Cette possibilité est ouverte à l’acheteur même lorsque le contrat initial contient une clause d’exclusivité́.
• Exclusion des règles de publicité et de mise en concurrence: L’urgence impérieuse desdites prestations justifie la conclusion d’un marché́ de substitution sans publicité́ ni mise en concurrence préalable en application des articles R. 2122-1 et R. 2322-4 du code de la commande publique.

5- Les mesures de soutien aux entreprises face aux difficultés d’exécution 

1. Protection contre les sanctions contractuelles :

• Prolongation des délais d’exécution des contrats : le titulaire peut solliciter la prolongation du délai d’exécution du contrat lorsqu’il ne peut le respecter ou lorsque l’exécution dans ce délai entrainerait pour lui un surcoût manifestement excessif. Cette prolongation est au moins égale à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois.
• Exclusion des sanctions en cas d’inexécution: Lorsque l’exécution d’un bon de commande ou d’un contrat est rendue impossible du fait de l’épidémie ou des mesures prises par les autorités administratives pour y faire face, aucune sanction ne peut être prononcée contre le titulaire. Sa responsabilité́ contractuelle ne peut être mise en jeu pour ce motif.
• Force majeure: Le gouvernement recommande aux acheteurs publics de ne pas hésiter à reconnaitre que les difficultés rencontrées par leurs co-contractants sont imputables à̀ un cas de force majeure.

2. Le soutien financier aux entreprises :

• Versement des avances: L’ordonnance permet aux acheteurs de modifier les conditions de versement des avances prévues par le contrat, notamment afin d’accorder des avances dont le montant excède le plafond de 60% du montant initial du marché́ ou du bon de commande fixé par l’article R. 2191-8 du code de la commande publique.
• En cas de suspension d’un marché́ à prix forfaitaire : l’ordonnance impose la poursuite de l’exécution financière du contrat par l’acheteur selon les modalités prévues au contrat.
• En cas de suspension d’un contrat de concession: le versement des sommes dues par le concessionnaire à l’autorité́ concédante, telles que les loyers, les redevances d’occupation domaniale, les redevances destinées à contribuer à l’amortissement des investissements qu’elle a réalisés, les redevances de contrôle et de sécurité́, est également suspendu et une avance sur le versement des sommes qui lui sont dues par l’autorité́ concordante peut lui être versée.
• En cas résiliation d’un marché́ ou d’annulation d’un bon de commande par l’acheteur: le titulaire peut être indemnisé des dépenses qu’il a dû spécifiquement engager en vue de l’exécution des prestations annulées. C’est une simple faculté que prévoit l’ordonnance ce qui laisse présager de futurs contentieux.

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