La crise sanitaire inédite liée à la pandémie actuelle de covid19 aura des conséquences économiques et sociales majeures.

D’ores et déjà, son impact sur l’économie française est considérable.

Personnel confiné, absence de livraison de matériaux, impossibilité de se déplacer sauf rares exceptions, etc., sont autant de difficultés faisant obstacle au respect par de nombreuses entreprises de leurs engagements contractuels.
Cette situation génère des craintes légitimes chez nombre d’acteurs économiques qui se trouvent dans l’incapacité temporaire voire définitive d’honorer leurs engagements, et suscite leurs interrogations sur les mécanismes juridiques de protection éventuellement applicables.
Le Droit français des contrats connait certains mécanismes destinés précisément à traiter ces situations de péril pour l’un des contractants, selon que l’exécution du contrat lui soit devenue impossible (I. La force majeure) ou très onéreuse (II. L’imprévision).

Avant de présenter leur modalités concrètes de mise en œuvre dans le contexte de crise sanitaire actuelle, il convient au préalable de vérifier trois points :

1. Quel est le droit applicable au contrat ? Ces mécanismes légaux, tels qu’exposés ci-après, relevant en effet de l’application du Droit français.
2. A quelle date le contrat a-t-il été conclu ? Les mécanismes applicables ne sont pas les mêmes selon que le contrat a été conclu avant ou après le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 ayant réformé le Droit français des contrats.
3. Quelle est la teneur du contrat ? Les mécanismes de la force majeure et de l’imprévision n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent y avoir dérogé librement dans leur contrat.

1. LE RECOURS A LA FORCE MAJEURE

A/ Définition, conditions de mise en œuvre et effets de la force majeure

Pour les contrats conclus à compter du 1er octobre 2016[1], la force majeure est définie comme suit à l’article 1218 du Code civil :
« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.
Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »

Trois conditions cumulatives doivent donc être réunies pour caractériser un cas de force majeure :

1. Un évènement échappant au débiteur (condition d’extériorité) ;
2. Qui ne pouvait pas être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat (condition d’imprévisibilité) ;
3. Et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées (condition d’irrésistibilité).

Si ces trois conditions sont satisfaites, les conséquences de la force majeure sont distinctes selon que l’empêchement d’exécuter le contrat est définitif ou seulement temporaire :

• 1er cas : si l’empêchement est définitif, le contrat prend fin, sans même l’intervention d’un Juge, chaque partie étant alors libérée de ses obligations dans les conditions fixées par la Loi (sous réserve d’une contestation judiciaire du bienfondé de cet anéantissement du contrat par le cocontractant auquel il est imposé).
• 2nd cas : si l’empêchement n’est que temporaire, le contrat est suspendu pendant la durée de l’événement constitutif de la force majeure et devra reprendre une fois cet évènement terminé, sauf à ce que le retard soit tel qu’il justifie la fin du contrat

Tout sera question ici de circonstances.

B/ L’application de la force majeure au COVID-19 ?

La jurisprudence a déjà eu l’occasion de se prononcer à plusieurs reprises sur la possibilité d’invoquer la force majeure en cas d’épidémie, qu’il s’agisse de la dengue, du chikungunya ou du virus H1N1.
Les décisions rendues en la matière ont eu tendance à ne pas admettre l’existence de la force majeure :

• A propos de l’épidémie de dengue, le Tribunal de grande instance de Nancy a refusé de retenir la force majeure en considérant d’une part que cette épidémie ne constituait pas un évènement imprévisible en raison du caractère endémique de ces épidémies en Martinique, et d’autre part que l’évènement n’était pas irrésistible car il existait des moyens de prévention efficaces tels que l’usage de répulsifs ou le port de vêtements longs.[2]
• A propos du virus chikungunya, la Cour d’appel de Basse-Terre a considéré que cet évènement ne comportait pas les caractères de la force majeure dans la mesure où la maladie liée à ce virus pouvait être soulagée par des antalgiques et était en général surmontable[3].
• A propos de l’épidémie H1N1, la Cour d’appel de Besançon a considéré que l’évènement n’était pas un cas de force majeure dans la mesure où cette grippe était largement annoncée et prévue[4].

Ces décisions témoignent de la rigueur dont les Juges font classiquement preuve dans l’appréciation de la force majeure.
Elles ne nous semblent cependant pas transposables à la pandémie de Covid19, qui nous paraît pouvoir être qualifiée de cas de force majeure eu égard aux circonstances inédites et exceptionnelles actuelles.
Le Ministre de l’économie Bruno LE MAIRE a d’ailleurs indiqué fin février dernier que le « coronavirus était un cas de force majeure pour les entreprises » et qu’en conséquence, il n’y aurait pas de pénalités pour les retards de livraison sur les marchés publics de l’Etat.
Si ces déclarations ne concernent que les marchés publics et doivent encore être confirmées au plan judiciaire, elles vont très clairement dans le sens de la caractérisation de la force majeure.

C/ Nos conseils

Il est très peu probable que les Tribunaux accorderont un blanc-seing généralisé à tous les contractants qui invoqueront la force majeure pour se délier de leurs obligations, du fait de la crise sanitaire de Covid19.
Cette vigilance nous semble tout particulièrement devoir s’imposer pour les contrats conclus en début d’année 2020, alors que l’épidémie de Covid19 s’était déclenchée en Chine et que sa propagation mondiale était évoquée.
Pour ces contrats, la question se posera de savoir si la survenance de la crise sanitaire « ne pouvait pas être raisonnablement prévue lors de la conclusion du contrat », au sens de l’article 1218 du Code civil précité, et si elle était donc imprévisible à ce moment-là.
Quoi qu’il en soit et de manière plus générale, les acteurs économiques concernés ont intérêt à anticiper les éventuels contentieux à venir en accomplissant toutes les diligences requises pour démontrer, le moment venu, que les conditions de la force majeure étaient bien réunies et qu’elles justifiaient la suspension ou la résolution de leur contrat, sans que leur responsabilité puisse être recherchée.
Cette vigilance s’impose tout particulièrement s’agissant de la condition d’irrésistibilité.
En effet, si l’activité économique globale se trouve fortement impactée par la crise sanitaire du Covid19, cela ne signifie pas que tous les acteurs économiques, selon leur secteur d’activité, leurs moyens matériels, etc., soient dans l’incapacité d’honorer leurs engagements contractuels.
La preuve de cet empêchement sera alors décisive.
Concrètement, nous vous recommandons à cet effet :

1. D’informer par écrit vos clients de votre impossibilité d’exécuter, partiellement ou totalement, vos engagements du fait de cette crise sanitaire inédite, que nul n’avait pu anticiper et dont l’évolution comme l’issue sont à ce jour incertaines.
2. De vous ménager les preuves concrètes de cette impossibilité matérielle effective d’exécuter vos engagements contractuels.

En pratique, la teneur de ces justificatifs dépendra des situations propres à chaque entreprise (courriers de fournisseurs faisant état de leur incapacité de livrer du fait des mesures de confinement ; fermeture d’usine ; etc.).

2. LE RECOURS A L’IMPREVISION

A/ Définition, conditions de mise en œuvre et effets de l’imprévision

La consécration de ce mécanisme juridique a constitué l’une des innovations de la réforme du Droit des contrats intervenue en 2016, et n’a comme tel vocation à s’appliquer qu’aux seuls contrats conclus à compter du 1er octobre 2016.
L’article 1195 du Code civil dispose ainsi désormais que :
« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ».
Deux conditions cumulatives doivent être satisfaites pour caractériser l’imprévision :

1. La démonstration de circonstances imprévisibles que le contractant n’avait pas accepté d’assumer lors de la conclusion du contrat.
2. Une exécution devenue excessivement onéreuse pour l’une des parties.

A la différence de la force majeure, l’exécution du contrat n’est donc pas rendue impossible mais devient financièrement exorbitante, remettant ainsi totalement en cause son intérêt économique pour ce contractant.
Si ces deux conditions sont réunies, le mécanisme légal est le suivant :

1. Le contractant subissant cette situation financièrement excessive pourra demander à son cocontractant une renégociation de leur contrat, sans pouvoir néanmoins en suspendre l’exécution durant cette période de discussion.
2. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties pourront soit entériner la fin du contrat à des conditions définies d’un commun accord, soit saisir le Juge pour qu’il procède lui-même à l’adaptation du contrat.
3. En l’absence d’accord des parties, il reviendrait au Juge de réviser seul le contrat ou d’y mettre un terme selon les conditions qu’il fixerait.

Ce dernier temps du mécanisme aura en pratique très peu de chances d’être mis en œuvre, le risque d’anéantissement ou de révision du contrat par le Juge étant de nature à inciter les parties à négocier.

B/ L’application de l’imprévision au COVID-19 ?

Concrètement, la mise en œuvre de l’imprévision dans le contexte de la crise sanitaire du covid19 nécessiterait de démontrer que :

1. Le virus constitue pour un contractant un changement des circonstances qui lui est extérieur et qu’il ne pouvait pas raisonnablement prévoir.
2. Ce contractant n’a pas entendu assumer ce risque.

A l’exception des contrats conclus alors que l’épidémie était déjà répandue en Chine et que l’OMS envisageait une possible pandémie, pour lesquels le caractère d’imprévisibilité pourra être discuté (comme en matière de force majeure), il est raisonnablement permis de penser que les conditions de l’imprévision seront jugées remplies pour les autres contrats, compte tenu notamment des mesures inédites et radicales prises pour lutter contre la pandémie de covid19.

C/ Nos conseils

Le mécanisme de l’imprévision imposant au contractant qui subit le changement de circonstances de poursuivre l’exécution du contrat jusqu’à ce qu’un accord de renégociation ait été trouvé, sa mise en œuvre nécessite une action très rapide pour engager le processus de renégociation et éviter la mise en péril de son activité.
De plus, ce mécanisme suppose d’être en capacité de justifier concrètement du caractère exorbitant de la poursuite du contrat sans renégociation, ce qui nécessite une démonstration comptable et financière.

[1]Pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016, la notion de force majeure n’était pas définie dans le Code civil, mais la jurisprudence en avait délimité le régime, reposant sur la démonstration de trois conditions cumulatives :
• L’extériorité, ou l’indépendance vis-à-vis des parties ;
• L’imprévisibilité, c’est-à-dire que cet évènement ne pouvait être légitimement connu des parties lors de la conclusion du contrat ;
• L’irrésistibilité, c’est-à-dire que les parties ne peuvent y faire face, l’éviter.
[2] TGI Nancy, 21 nov. 2008, n° 08-02076
[3] CA Basse-Terre, 1ère ch., 17 déc. 20008, n°17-00739
[4] CA Besançon, 8 janv. 2014, n°12-02291

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