Vous êtes nombreux à m’indiquer que vous souhaitez avoir un point sur la réforme des marchés publics effectuée par l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 qui est entrée en vigueur le 1er avril 2016.
Cela malheureusement nécessite plus qu’une simple newsletter mais je souhaitais néanmoins apporter un éclairage sur deux points concernant, d’une part, les personnes morales soumises aux nouvelles règles des marchés publics, et, d’autre part, les documents communicables au public relatifs à la passation des marchés publics.
En premier lieu, concernant les personnes morales soumises aux nouvelles règles des marchés publics, il convient de souligner la réorganisation effectuée par la réforme. En effet, une des particularités les plus notables de cette réforme est de soumettre à un seul et même texte, l’ordonnance du 23 juillet 2015, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. Auparavant, les pouvoirs adjudicateurs relevaient principalement du code des marchés publics alors que les entités adjudicatrices, tels que les opérateurs de réseaux (RATP, SNCF) ou les offices publics de l’habitat, par exemple – relevaient de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005
Ces dernières sont désormais soumises à l’obligation de l’allotissement. Les exceptions à cette obligation sont interprétées de manière restrictive par le juge. Sa méconnaissance constitue régulièrement un motif d’annulation des procédures de mise en concurrence. Elles sont aussi soumises à l’interdiction de recourir au critère unique du prix pour attribuer les contrats, notamment les marchés de travaux ce qui va profondément modifier la pratique des entités adjudicatrices. Les collectivités territoriales pourront leur faire part de leurs expériences dans ce domaine pour les accompagner dans cette évolution.
En second lieu, concernant les documents communicables au public relatifs à la passation des marchés publics, le Conseil d’Etat, par un arrêt récent des 9e et 10e sous-sections réunies du 28 septembre 2016, n°390760, a rappelé la règle sur la communication des pièces de la procédure de passation des marchés publics
« Au regard des règles de la commande publique, doivent ainsi être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces du marché. Dans cette mesure, si notamment l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire sont en principe communicables, ne sont, en revanche, pas communicables les documents qui reflètent la stratégie commerciale de l’entreprise opérant dans un secteur d’activité et sont ainsi susceptibles de porter atteinte au secret commercial, tel le bordereau des prix unitaires de cette entreprise »
Le Conseil d’Etat réaffirme une règle posée par sa décision du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan, n°375529, dont la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) avait pris acte dans un avis du 26 mai 2016 n°20161692.
En application de l’article R. 343-1 du code des relations entre le public et l’administration sont désormais communicables :
- La lettre de notification du marché à la société attributaire ;
- L’acte d’engagement et ses annexes signés avec la société attributaire ;
- L’offre de prix global de la société attributaire ;
- La liste des candidats admis à présenter une offre.
Par contre, l’offre de prix détaillé (BPU), le devis quantitatifs et estimatif et l’offre finale détaillée ne sont pas en principe communicables car elles révèlent la stratégie commerciale de l’entreprise attributaire. Le rapport d’analyse des offres et le rapport d’analyse des candidatures restent communicables mais en occultant les informations qui relèvent du secret industriel et commercial.
Newsletter rédigée par Muriel FAYAT, avocat associé, et Arnaud VERMERSCH, avocat, octobre 2016
